在2005年第11期的《中国信用卡》杂志中刊登了一篇题为《借用信用卡行为的定性分析》的文章，作者在文中对信用卡借用行为的表现形式以及几种不同的定性学说进行了分析、比较，并最终认定借用信用卡的行为是一种民事法律行为。对此，本人提出几点不同的看法，与该文作者商榷，并期望能借此让更多关心信用卡的有识之士来推动信用卡问题的法律研究，从而加快中国信用卡市场法制环境的建设。

       一、借用信用卡行为的表现形式

      在现实生活中，借用信用卡的行为表现为诸多不同的形式，我们只有先对这些不同的表现形式进行分类、整理，才能更好地从法律上对其做出相应规定。

      1.借卡后的消费行为和借卡后的取现行为

      按照借卡后使用目的的不同，我们可以将借卡行为分为借卡后的消费行为和借卡后的取现行为。其中，前者需要在刷卡时签名，而后者一般在商业银行的柜台或自动取款机上完成，不需要签名。

      2.冒用签名的借卡行为和不冒用签名的借卡行为

      按照用卡时是否需要冒用持卡人签名的不同，可以将借卡行为分为冒用签名的借卡行为和不冒用签名的借卡行为。后者包括了取现行为和持卡人本人签名的行为。当然，如果借卡人在借卡刷卡消费时仍然由持卡人本人签名，则仍然可视同持卡人本人的消费行为，没有作为问题讨论的必要。

      3.善意的借用行为和恶意的借用行为

      根据借用信用卡意图的不同，可以将借用行为分为善意的借用行为和恶意的借用行为。善意的借用行为是指无论是持卡人还是借卡人，都没有恶意透支或逃避还款义务的动机，而恶意的借用行为包括借卡人意图借卡后逃匿或持卡人与借卡人共谋逃避还款的行为。后者又被称为私相授受行为，这种手段最初来自香港地区，但是对于内地还处于启蒙阶段的信用卡市场来说，不能不引起我们的高度重视。

       二、借用信用卡行为的法律定性

      关于借用信用卡行为的法律定性，目前理论界研究得还不多，在《借用信用卡行为的定性分析》一文中，作者将其归纳为三种：犯罪行为说、违法行为说和民事法律行为说。但是，鉴于借卡行为的多种表现形式，任何一种单一的学说都无法将其尽数囊括。因此，我认为，应当根据表现形式的不同来对其进行法律定性。

      (1)对于持卡人与借卡人共谋逃避还款义务，且数额较大的行为，构成《刑法》第196条规定的信用卡诈骗罪。《刑法》第196条中规定，持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或规定期限透支，并且经发卡行催收后仍不归还的行为构成恶意透支的行为。私相授受行为完全符合这一特征。

      (2)对于持卡人善意将信用卡借给他人使用的行为，并不构成民事法律行为。此处涉及到民事行为与民事法律行为的区分。民事行为是民事法律行为的上位概念，它是指平等的双方根据各自的意思表示达成一致意见的行为，其中“平等”和“合意”是构成民事行为的关键要素。另外，如果该种达成合意的行为不违反法律法规的强制性规定，即可以构成民事法律行为。因此，简单地说，“合法”的民事行为就是民事法律行为。

      在上述文章中，作者认定借用信用卡的行为是一种民事法律行为，理由有四。第一，他认为借用信用卡的行为本质上是一种合同行为，只不过交易的标的物是信用卡而已；第二，目前尚无一部法律法规对此种行为予以明确禁止，因此这一行为并不构成当然无效的合同行为；第三，在有关信用卡的规章与管理规定中也并未将借用行为定性为违法行为。第四，借用信用卡并不损及发卡行的利益。其中，第二个和第三个理由实际上是同一种意思，即借用信用卡的行为并不被法律等明确禁止。那么，这三个理由是否成立呢？

      从表面上来看，借用信用卡的行为确实是一种双方达成合意的行为。但是，从法律的角度来说，构成民事法律行为需要4个要件，即行为人合格、行为人意思表示真实、行为内容合法及行为形式合法。这4个要件同时具备才能构成民事法律行为。然而，借用信用卡的行为并不满足内容合法这一要求。尽管作者在文中也谈到，借用行为的标的物是信用卡，而信用卡本身并不是法律所禁止交换的物品。但是，合同的标的与标的物并不是同一个东西，合同标的是指合同关系的客体，是合同当事人权利义务共同指向的对象，而合同的标的物是指给付的具体对象或客体，又可称为给付标的或履行标的。换句话说，标的一般是指行为，而标的物一般是指具体的物品。如同买卖妇女儿童的行为一样，虽然妇女儿童本身并不是法律禁止物，但由于此种行为侵犯了妇女儿童的权益，破坏了社会秩序，因此为法律所禁止。同样，借用信用卡的行为破坏了金融监管秩序，容易造成法律规避现象，也应当被禁止。退一步来说，即使我们认为借用的标的是信用卡，但卡片也只是载体而已，真正的标的应当是持卡人的资信情况所表现出来的货币形式，此种标的能否为法律所认可，尚无明确的规定。另外，持卡人对信用卡只拥有使用权，而没有所有权，所以持卡人并无权单独决定将信用卡借给他人使用。

      在中国人民银行颁布的《银行卡业务管理办法》（以下简称《办法》）中对持卡人的义务进行了明确规定：“持卡人应当遵守发卡银行的章程及《领用合约》的有关条款”。对于出借信用卡的行为，该《办法》规定了相应的罚则，“持卡人出租或转借其信用卡及其账户的，发卡银行应当责令其改正，并对其处以1000元人民币以内的罚款（由发卡银行在申请表、领用合约等契约性文件中事先约定）。”由于这个《办法》属于部门规章，同样属于法律的范畴，所以信用卡持卡人擅自将卡片借给他人使用的行为不仅仅构成违约行为，同时也触犯了法律中的强制性规定，构成违法行为。

      一般来说，在借用信用卡时，借卡人都会获得持卡人的同意，允许他模仿自己的签名来签单，也正是基于此，上文作者认为借用双方已经达成了合意，应当构成一个典型的合同行为。然而，当我们将视野扩大到整个信用卡市场的发展过程上时，我们会发现，诸多问题将会随着信用卡的借用而出现。其中，最大的困难即是出现法律纠纷时如何获取证据。如果发卡行不能提出有力证据来证明持卡人是蓄意不还款，可能会有很多人以借用为名行诈骗之实，从而给发卡行造成难以弥补的损失。从更广的角度来说，借用信用卡的行为对整个信用卡管理的制度和用卡环境都构成冲击。我国现在还处于信用卡市场的起步阶段，人们的用卡意识、发卡机构的市场决策、政府的监管办法都还需要在实践中不断地发展并成熟。目前，内地与许多信用卡市场成熟的国家不一样，仍然缺乏一个统一和庞大的征信系统，无法做到对每个信用卡申请人的资信情况进行全面的了解，使得银行在发放信用卡时不得不慎之又慎。但是，假如我们自开始便纵容信用卡的随意借给，可能会出现大量借助他人资信申请信用卡的现象，再以借用的名义自行使用，从而使得发卡行的审核行为毫无意义，同时也使得银行的风险管理工作完全从前方转移到后方，无疑会加大后期市场监控的强度与难度。因此，各发卡行在自己的信用卡领用合约中通常都规定了持卡人的义务，其中重要的一条就是持卡人不得转借、让与、设立信托或以其他方式使第三人占有或使用自己的信用卡。

      (3)善意的借卡行为是一种无效的民事行为。无效的民事行为是指行为人所实施的民事行为不符合法定有效条件，不能产生行为人预期的法律后果的民事行为。以下两种行为属于无效的民事行为，一是恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的法律行为，另一个是违反法律或社会公共利益的民事行为。通过以上的分析，即使是善意借用信用卡的行为，也是违反法律强制性规定的，所以当然无效。此外，对于那些共谋逃避还款，数额达不到犯罪程度的行为，由于损害了发卡行的利益，所以也属于无效的民事行为。