同村人李某与王某初中毕业后一直呆在家里，整日游手好闲。于是两人商量要“干一盘大事业”，他们见同村的刘老太太被儿子接到县城去住了，便打起了刘老太太家的注意。某日晚上，两人一同来到刘老太太家，他们将门锁撬开后，由李某在外面放风，王某则进入屋内偷拿东西。由于刘老太太先前已将家里值钱的东西都带走了，只遗忘了一张银行卡(后查证内有余额两万余元)，两人除拿走了银行卡便无其他收获，但后来因村上没有取款机，该银行卡一直被遗弃在王某家中，直到案发。

　　【分歧】

　　对王某与李某的行为是否构成犯罪，有如下几种意见：

　　第一种意见认为，王某与李某的行为不构成犯罪。我《刑法》只规定了盗窃信用卡后并使用的行为才构成犯罪，而没有规定在盗窃之后未使用的情况下也构成犯罪。根据刑法“罪刑法定原则”，法律没有对盗窃信用卡后未使用的罪责情况做出规定，我们便不能强行将其入罪。因此，王某与李某的行为不构成犯罪。

　　第二种意见认为，王某与李某的行为构成犯罪，应以妨碍信用卡管理秩序罪定罪量刑。2005年2月28日发布的《中华人民共和国刑法修正案(五)》(以下简称为“修正案(五)”)中，新增了妨碍信用卡管理秩序罪，按照该罪的犯罪构成要件分析，王某与李某的行为破坏了信用卡的制作、发行和申领秩序,客观上实施了刑法修正案(五)所规定的妨害信用卡管理秩序的行为,且两人主观上是故意的，因而其行为构成此罪。

　　第三种意见认为，李某与王某的行为不符合信用卡领域的犯罪形态，李某与王某的行为应以入户盗窃既遂定罪处罚，盗窃数额以银行卡上的实际数额为准。

　　【管析】

　　笔者赞同原文分歧部分的第三种意见，理由如下：

　　一、盗窃罪立法的本意在于保护财产所有人的合法权益，基于法益侵害说，盗窃罪既遂未遂标准现在一般倾向于“失控说”，这正是基于保护所有人合法权益，以被害人是否失去对自己合法财产控制为犯罪既遂未遂的标准。就本案而言，李某与王某盗窃刘老太太的存折，上面显示有2万余元，后因村上没有取款机，使得李某与王某未取走银行卡上的存款，被害人并未因李某与王某的盗窃行为而失去对这2万余元财产的控制与合法占有、支配，李某与王某的行为符合盗窃罪的犯罪构成要件，应以盗窃罪定罪处罚。

　　二、依据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第(二)项第(2)点的规定：“记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，如果票面价值已定并能即时兑现的，如活期存折、已到期的定期存折和已填上金额的支票，以及不需证明手续即可提取货物的提货单等，按票面数额和案发时应得的利息或者可提货物的价值计算。如果票面价值未定，但已经兑现的，按实际兑现的财物价值计算;尚未兑现的，可作为定罪量刑的情节。”从此条款可得，银行卡和活期存折性质一样，属记名的有价支付凭证。因此，李某与王某盗窃的数额应以银行卡上的实际数额为准，2万余元可以作为定罪量刑的情节予以考虑。

　　三、依据《刑法修正案(八)》的规定：“将刑法第二百六十四条修改为：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”从以上法律条款可知，行为只要实施了入户盗窃的行为，不管其是否实际盗窃到了财物，都应以盗窃罪既遂定罪处罚。本案中，李某与王某入户盗窃到银行卡后，并未去取款，但其已经构成入户盗窃行为特征，对其应予盗窃罪既遂定罪处罚。

　　四、王某与李某实施的行为，是入户盗窃的行为，在盗窃的过程中，拿走的虽是银行卡，但其主观意识要侵害的法益是刘老太太对财物的所有权，事后也未对信用卡管理秩序造成任何影响，对其不能以妨碍信用卡管理制度为由定罪处罚。应以盗窃罪定罪处罚。

　　综上，笔者认为王某与李某的行为，已构成入户盗窃犯罪的既遂形态，其侵害的法益是刘老太太对财物的所有权，不能以妨碍信用卡管理制度为由定罪处罚，对其应以盗窃罪既遂为准定罪量刑。